تلف يكي از دو عوض در مواردي همچون مأخوذ بالسوم و اجاره به شرط تمليك به نحوي با عقد بيع ارتباط دارد؛ بدون آن كه موضوع تلف عوضين مربوط به خود عقد بيع باشد. در مأخوذ بالسوم بيع به خريدار تسليم مي‌شود تا آن را ببيند، اگر پسنديد بخرد و در غير اين صورت عين مال را برگرداند.اجاره به شرط تمليك ماهيتي دوگانه دارد. ظاهر اين است كه عقد بيع و اجاره در كنار يكديگر قرار گرفته‌اند؛ اما اراده واقعي دوطرف عقد ممكن است انعقاد بيع با ذخيره مالكيت و يا حتي به وثيقه گذاردن ملك در ازاي دريافت وام باشد.

بررسي هريك از اين موارد موضوع بحث اين بخش است.

تلف بيع در مأخوذ بالسوم:


مالي كه فروشنده به منظور فروش به ديگري عرضه مي‌كند تا آن را ببيند و اگر پسنديد بخرد، مأخوذ بالسوم گويند. تسليم مبيع توسط فروشنده به مشتري با وعده يك طرفي بيع همراه است و او بايد تصميم بگيرد كه بيع را قبول كند و ثمن را بدهد و يا عين مال را برگرداند.پرسشي كه در اين باره مطرح مي‌شود اين است كه اگر مبيع در اين فاصله در دست مشتري تلف شود، آيا مي‌توان گفت مال در دست او امانت بوده و مسؤوليت امين را دارد يا اين كه بايد او را ضامن دانست؛ منتها ضمان او بنا بر قاعده «علي اليد» ضمان يد است و يا حتي بيع تحقق يافته و ضمان او ضمان معاوضي است؟

در فقه اماميه قول مشهور اين است كه ضمان مأخوذ بالسوم مانند ضمان مقبوض به بيع فاسد است. فقهاي طرفدار اين نظريه براي اثبات نظر خود به عموم قاعده «علي اليد ما أخذت حتي تؤدي» استناد مي‌كنند؛ اما سايرين مي‌گويند مال در دست مشتري امانت است و ضماني برعهده او نيست؛ زيرا اخذ مال به اذن صاحب آن بوده است. اصل برائت است و ضمان نياز به دليل دارد.

در قانون مدني درباره مأخوذ بالسوم حكمي وجود ندارد؛ اما به نظر مي‌رسد درخصوص گرفتن مال براي ديدن چه ثمن بيان شده و چه نشده باشد، چه مشتري مال را بگيرد تا آن را ببيند و چه بگيرد تا اگر خواست بخرد، در هيچ حالتي نمي‌توان گفت در صورت تلف مال، عقد واقع شده و اخذكننده موظف به دادن ثمن است؛ زيرا به فرض آنكه وعده يك‌طرفي بيع «ايجاب» به حساب آيد، تلف مال را نمي‌توان «قبول» تلقي كرد. بنابراين اگر اخذكننده را ضامن هم بدانيم، ضمان او «ضمان معاوضي» نيست.به همين دليل برخي حقوقدانان با استناد به ماده 631 قانون مدني كه مقرر مي‌دارد: «هرگاه كسي مال غير را به عنواني غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت به آن امين قرار داده باشد، مثل مستودع است...» مي‌گويند كه چون مقررات قانون مدني اخذكننده را امين قرار نداده، پس ضامن است و مسؤوليت تلف و نقص مال برعهده اوست.اين استدلا‌ل براي ضامن شمردن اخذكننده قابل قبول به نظر نمي‌رسد؛ زيرا از مواد قانون مدني درباره عقد اماني همين مقدار مستفاد مي‌شود كه هرگاه تسلط شخص بر مال غير با اذن مالك باشد، تصرف‌كننده امين است و اگر بدون رضاي مالك باشد، ضامن است.اما مفهوم مخالف ماده 631 قانون مدني اين نيست كه قانون هركس را امين قرار نداده باشد، ضامن به حساب ‌آيد. پس آيا مي‌توان گفت در مأخوذ بالسوم چون اخذ مال با اذن مالك بوده، اخذكننده امين است؟در پاسخ به اين پرسش چنين گفته شده كه درست است مالك اذن به تصرف در اخذ مال داده؛ اما اذن مالك در اخذ مال، اذن به تسلط اخذكننده به عنوان ضامن است و نه به عنوان امين و بنابراين اذن مالك رافع ضمان نيست.نظر ديگر درباره مبناي ضمان اخذكننده مال تعهد ضمني اوست؛ بدين معنا كه مشتري با گرفتن مال (مبيع) در مقابل بايع به طور ضمني تعهد مي‌كند كه يا با اختيار بيع، بهاي معهود را بپردازد و يا با رد ايجاب، عين مبيع را به بايع برگرداند.اين تعهد، تعهد به نتيجه است و اگر نتواند عين مال را بازگرداند، تقصير مفروض است و بايد خسارت مالك را جبران كند. بنابراين به عنوان نتيجه مي‌توان گفت كه در مأخوذ بالسوم، مال در دست اخذكننده امانت نيست؛ او ضامن است و اگر بيع را نپذيرد، بايد عين مبيع را برگرداند. اگر مبناي ضمان را اذن مالك نيز بدانيم، ضمان در صورتي به وجود مي‌آيد كه اخذكننده مال، آن را بپذيرد. گرفتن مال از مالك تعهد ضمني است به برگرداندن آن در صورت عدم قبول بيع. بنابراين مي‌توان مبناي ضمان را اراده مشترك آن دو دانست؛ منتها چون هنوز عقدي واقع نشده تا بتوان گفت تلف مربوط به زمان پس از تسليم است، ضمان اخذكننده ضمان معاوضي به حساب نمي‌آيد و ضمان واقعي (مثل يا قيمت) است.

تلف مبيع در اجاره به شرط تمليك:


اجاره به شرط تمليك را عقد اجاره همراه با وعده يك‌طرفي بيع تعريف كرده‌اند. در اين نوع اجاره، مالك كالا‌ به جاي فروش اقساطي آن، كالا‌ را براي مدت معيني به اجاره واگذار مي‌كند و مستأجر در انتهاي مدت اجاره اختيار دارد كالا‌ را به قيمت مورد توافق خريداري كند. در قرارداد اجاره به شرط تمليك ظاهر اين است كه دو عقد اجاره و بيع در كنار هم قرار مي‌گيرند. ماده يك آيين‌نامه مصوب آبان ماه 1361 شوراي پول و اعتبار مي‌گويد: «اجاره به شرط تمليك عقد اجاره‌اي است كه در آن شرط شده مستأجر در صورت عمل به شرايط مندرج در قرارداد، در پايان مدت اجاره، مالك عين مستأجره شود.»ماده 13 اين آيين‌نامه، قرارداد را عقد اجاره و مالكيت مستأجر را در صورت انجام تمامي‌تعهدات، شرط ضمن عقد اجاره قرار داده است. اما انديشمندان حقوقي مي‌گويند كه در اجاره به شرط تمليك، قصد مشترك 2 طرف بيع است؛ منتها بيعي كه در آن تمليك معلق به پرداخت تمامي‌ثمن مي‌باشد.درباره ماهيت اجاره به شرط تمليك اگر قصد مشترك طرفين بيع باشد، بيع مورد نظر بيعي است اعتباري؛ زيرا بيع اقساطي با ذخيره مالكيت را بايد بيع اعتباري به شمار آورد و درواقع وسيله‌اي است كه از آن به عنوان سرپوشي براي تقسيط وام پرداختي به مستأجر ظاهري و وثيقه گرفتن ملك استفاده مي‌شود، به نحوي كه مي‌توان گفت قصد مشترك طرفين از انعقاد آن نه بيع است و نه اجاره.بنابراين در اين قرارداد، هم بيع صوري است و هم اجاره و آنچه واقعي است وثيقه گرفتن ملك در مقابل وامي‌است كه توسط بانك پرداخت مي‌شود. بدين ترتيب قرارداد اجاره به شرط تمليك چيزي نيست مگر رهن ملكي كه مالك واقعي آن وام‌گيرنده است.

اگر اين استدلا‌ل پذيرفته شود، انتقال ضمان معاوضي به خريدار زماني تحقق مي‌يابد كه فروشنده اصلي آن را به او تسليم كند.

  ضمان