ماده 387 قانون مدني مي‌گويد: «اگر مبيع پيش از تسليم بدون تقصير و اهمال از طرف بايع تلف شود، بيع منفسخ مي‌شود و ثمن بايد به مشتري مسترد گردد.»

حكم اين ماده از جهات زير خلا‌ف قاعده به نظر مي‌رسد:

1-قاعده اين است كه تلف هر مال برعهده مالك آن باشد؛ حال آنكه در اين ماده تلف مبيع برعهده بايع؛ يعني شخصي است كه پس از انعقاد عقد، ديگر مالك مبيع نيست.

2-برهم خوردن معامله مطابق قاعده موجب بطلا‌ن عقد مي‌شود؛ اما در اين مورد تلف مبيع انفساخ عقد را در پي دارد.

3-به موجب قاعده ضمان، در صورت تلف عين بايد عوض واقعي آن پرداخت شود. حكم ماده 387 قانون مدني از اين لحاظ خلا‌ف قاعده است؛ زيرا در صورت تلف مبيع، بايع بايد ثمن را مسترد كند.

4-اگر تلف مبيع پيش از تسليم يك قاعده به شمار مي‌آمد، بايد تلف نماء حاصل از مبيع نيز برعهده فروشنده قرار مي‌گرفت، در حالي كه بنا به نظر مشهور، نمائات در دست فروشنده امانت است.

هريك از اين دلا‌يل به طور جداگانه قابل بررسي مي‌باشند:

دليل مالكيت:

با توجه به اينكه مبيع به موجب عقد به خريدار انتقال مي‌يابد، چنانچه فروشنده مرتكب تقصيري نشود، تلف مبيع طبق قاعده بايد برعهده مالك آن باشد. از اين رو حكم ماده 387 قانون مدني كه به موجب آن تلف مبيع پيش از تسليم برعهده فروشنده قرار دارد، مطابق با اين قاعده نيست.

اگرچه اين سخن درستي است كه برابر قاعده، تلف هر مال برعهده مالك آن است؛ اما بايد توجه داشت كه تلف مبيع پيش از تسليم موجب مي‌شود تا تعهد فروشنده به تسليم قابل اجرا نباشد. منشأ اختلا‌ف نظر در اين باره نيز وجود همين تعهد است. كساني كه حكم را خلا‌ف قاعده مي‌دانند، معتقدند كه تعهد اصلي فروشنده، انتقال مالكيت است كه با انعقاد عقد تحقق مي‌يابد و تعهد به تسليم، تعهدي فرعي است كه در مقايسه با انتقال مالكيت داراي اهميت فراواني نيست. بنابراين طبق قاعده، مبيع بايد در دست فروشنده امانت محسوب شده و ضمان آن برعهده مالك باشد.

انفساخ عقد:

همبستگي در عوض مقتضي آن است كه اگر يكي از آن دو تلف شد، عقد باطل شود. از مواد 348 و 372 قانون مدني كه قدرت بر تسليم را شرط صحت معامله قرار داده‌اند، مستفاد مي‌شود كه تلف مورد معامله پيش از تسليم موجب بطلا‌ن عقد است و نه انفساخ.

تصريح قانونگذار به بطلا‌ن عقد در صورت تلف عين مستأجره در ماده 496 قانون مدني نيز مؤيد اين استدلا‌ل است. از مفاد اين مواد مي‌توان دريافت كه نتيجه تلف قهري يكي از دو عوض پيش از تسليم بنا بر قاعده، بطلا‌ن عقد است. پس در بيع نيز تلف مبيع پيش از تسليم بايد موجب بطلا‌ن عقد شود، در حالي كه حكم ماده 387 قانون مدني در اين مورد انفساخ است و نه بطلا‌ن و اين خلا‌ف قاعده است.

در اين استدلا‌ل، به اين موضوع توجه نشده كه ناتواني تسليم در زمان انعقاد عقد با عدم قدرتي كه پس از عقد عارض مي‌شود، تفاوت دارد. توانايي تسليم در زمان انعقاد عقد شرط صحت و نفوذ عقد است و به همين جهت نداشتن قدرت تسليم در زمان انعقاد عقد موجب بطلا‌ن مي‌شود؛ اما چنانچه بيع به‌درستي واقع شده و ملكيت به خريدار انتقال يافته باشد، ناتواني پس از انعقاد عقد صدمه‌اي به صحت آن نمي‌زند. به بيان ديگر، با استقرار ملكيت خريدار، عدم اجراي تعهد فروشنده نمي‌تواند موجب بطلا‌ن عقد شود.

قاعده علي‌اليد:

گروهي از فقها كه ضمان تلف را قاعده‌اي استثنايي مي‌دانند، معتقدند حتي اگر بپذيريم كه مبيع نزد فروشنده امانت نيست؛ بلكه يد فروشنده ضماني است، باز هم طبق قاعده فروشنده بايد در صورت تلف مبيع، عوض واقعي آن؛ يعني مثل يا قيمت را بدهد و حال آن كه ضمان فروشنده در تلف مبيع پيش از تسليم، ضمان معاوضي است، عقد منفسخ مي‌شود و فروشنده بايد ثمن را برگرداند. حكم قانون در اين باره خلا‌ف قاعده كلي؛ يعني قاعده ضمان يد و استثنا بر آن است.

به بيان ديگر، با توجه به انتقال مالكيت به موجب عقد، فروشنده بايد آن را به خريدار تسليم كند. برابر قاعده كسي كه بر مال ديگري استيلا‌ دارد، ضامن تلف و نقص آن است و بايد خسارتي را كه در زمان استيلا‌ي او بر مال متعلق به غير وارد شده، جبران كند و اين به موجب قاعده علي‌اليد، ضمان مثل يا قيمت است؛ اما با توجه به اينكه تلف مبيع پيش از تسليم، خود قاعده خاصي است و براي آن دليلي وجود دارد، بايد آن را خاص‌تر از قاعده ضمان يد به شمار آورد.

مشهور فقها نيز بنا بر تخصيص، آن را به عنوان يك قاعده خاص پذيرفته‌اند. از اين رو اين قاعده يك قاعده استثنايي است و بايد از شمول آن به ساير عقود خودداري كرد. اين استدلا‌ل مبتني بر نظري است كه به موجب آن مفاد عقد چيزي نيست؛ مگر تمليك در مقابل تمليك و وجوب تسليم به لحاظ آن است كه بايد مال متعلق به غير را به صاحبش رد كرد.

اين در حالي است كه در حقوق ما تسليم مبيع اثر ملكيت نيست؛ بلكه از آثار عقد مي‌باشد و به بيان ديگر، الزام به تسليم مبيع و ثمن جزء مفاد عقد است و نه لا‌زمه اجراي آثار آن؛ بدين معنا كه مالكيت تا پيش از تسليم جنبه اعتباري دارد و پس از تسليم است كه جنبه مادي پيدا مي‌كند.

تلف نماء حاصل از مبيع:


نماء حاصل از مبيع پس از عقد متعلق به خريدار است و فروشنده بايد آن را تسليم كند؛ اما اگر نمائات پيش از تسليم به خريدار بدون تقصير و اهمال فروشنده تلف شود، ضمان آن برعهده او نيست. به عبارت ديگر، خلا‌ف مبيع كه اگر پيش از تسليم تلف شود، ضمان آن برعهده فروشنده قرار دارد، نظر مشهور فقها اين است كه نماء حاصل از مبيع در دست فروشنده، امانت است و تلف آن برعهده خريدار؛ يعني مالك آن مي‌باشد.

ممكن است گفته شود ضامن نبودن فروشنده در مقابل خريدار در مورد نماء حاصل از مبيع دليل بر آن است كه قاعده تلف مبيع پيش از تسليم، يك قاعده استثنايي است، وگرنه ميان مبيع و نماء حاصل از آن تفاوتي وجود ندارد. چرا فروشنده نسبت به تلف مبيع ضامن است؛ اما در مورد نمائات، ضماني برعهده‌اش نيست؟

به نظر مي‌رسد در پاسخ به اين ايراد مي‌توان گفت كه ضامن بودن فروشنده در مورد مبيع، به لحاظ همبستگي دو عوض است، در حالي كه بين نماء و ثمن چنين رابطه‌اي وجود ندارد. در مورد مبيع، تلف آن موجب مي‌شود تا فروشنده نتواند تعهدي را كه نسبت به تسليم مبيع دارد، ايفا كند؛ اما تلف نمائات داراي چنين اثري نيست و مانع از ايفاي تعهد فروشنده در مورد تسليم مبيع نمي‌شود.

نكته‌اي كه بايد به آن اشاره كرد اين است كه رد دلا‌يل طرفداران استثنايي بودن حكم ماده 387 قانون مدني -به فرض قابل قبول بودن- نمي‌تواند دليل بر اين امر باشد كه حكم تلف مبيع پيش از تسليم يك قاعده عمومي‌است؛ چراكه عموميت قاعده نياز به اثبات دارد و اين امر مستلزم ارائه دلا‌يل اثباتي است.

  ضمان