در ماده 387 قانون مدني درباره انتقال ضمان تصريحي وجود ندارد؛ اما عنوان مبحث چهارم موافقت‌نامه سال 1980 وين «انتقال ضمان» است. اقتضاي عقود معوض تمليكي آن است كه هريك از طرفين آنچه را به موجب عقد به مالكيت طرف ديگر درآمده، به او تسليم كند. اجراي اين تعهد بدون عوض نيست؛ بلكه در مقابل تعهد، طرف ديگر ملزم به دادن عوض است. با تسليم هريك از 2 عوض، ضمان مال به طرف مقابل انتقال يافته و برعهده او قرار مي‌گيرد؛ اما همان گونه كه گفته شد، ضمان تلف ادامه تعهد به تسليم است و اگر بايع به‌سبب تلف مبيع نتواند آن را تسليم كند، بايد ثمن را بازگرداند. مبحث چهارم: اركان تعريف از تعريف ضمان معاوضي و آنچه در ماهيت آن بيان شد، مي‌توان چنين نتيجه گرفت: 1- التزام به پرداخت عوض معين منوط به صحت عقد است. در عقد فاسد اگر مال دريافتي موجود باشد، بايد خود عين بازگردانده شود و اگر عين تلف شده باشد، بايد مثل يا قيمت آن را پرداخت. در حالي كه در عقد صحيح در صورت تلف مورد تعهد، بايد عين دريافتي برگردانده شود. 2- در تعريف ضمان معاوضي، مضمون‌به معين است؛ زيرا چيزي است كه متعاقدان آن را تعيين كرده و عوض عين دريافتي قرار مي‌دهند. اگر مضمون‌به معين نباشد، ضمان، ضمان واقعي است، مانند ضمان ناشي از عاريه به شرط ضمان، ضمان ناشي از بيع فاسد و ... . 3- ضمان معاوضي تنها در عقد ايجاد مي‌‌شود و بنابراين در ايقاع مصداقي ندارد. 4- ضمان معاوضي اختصاص به عقود معوض دارد و در عقد مجاني همچون هبه و عاريه به‌وجود نمي‌آيد. لا‌زم به توضيح است كه قراردادها به اعتبار هدف و موضوع اقتصادي‌شان، به عقود معوض و مجاني تقسيم مي‌شوند. عقد معوض قراردادي است كه داراي 2 تعهد يا تمليك متقابل مي‌باشد و هريك از 2 طرف در مقابل مالي كه مي‌دهد و يا ديني كه برعهده مي‌‌گيرد، مال يا تعهد ديگري را به دست مي‌آورد. به عنوان مثال، فروشنده در بيع در ازاي تمليك ثمن و تعهد خريدار به تأديه آن، مبيع را تمليك كرده و ملتزم به تسليم آن مي‌شود. اما در عقود مجاني به‌عكس، تمليك يا تعهد در مقابل عوض نيست؛ بلكه جنبه احسان و خيرخواهي دارد، مانند عقد هبه كه در آن واهب مالي را به ديگري تمليك مي‌كند، ‌بدون آن كه در مقابل عوضي دريافت نمايد. عقد در صورتي معوض است كه معوض بودن ركن عقد باشد. بنابراين در عقد مجاني اگر شرط عوض شود، چون معوض بودن ركن عقد نيست، به آن معوض نمي‌گويند. به بيان ديگر، در عقود مجاني شرط عوض موجب نمي‌شود تا طبيعت اين‌گونه عقود دگرگون شده و عقد مجاني به صورت عقد معوض درآيد. 5- با توجه به همبستگي 2 تعهد متقابل به يكديگر، در صورت سقوط يكي از 2 تعهد، تعهد ديگر نيز از بين مي‌رود. 6- مورد تعهد در ضمان معاوضي عين معين است و اگر عين تلف شود، ضمان به عوض تعلق مي‌گيرد. به بيان ديگر، متعلق ضمان در ضمان معاوضي، عوض قراردادي است؛ عوضي كه طرفين آن را تعيين كرده و ما به ازاي عين دريافتي قرار داده‌اند. تلف عين مورد تعهد سبب مي‌شود كه متعهد ملتزم به دادن عوض آن گردد. فصل دوم: قلمرو ضمان معاوضي به موجب مفاد ماده 387 قانون مدني، تلف مبيع پيش از تسليم برعهده بايع است؛ اما در قانون مدني حكم تلف ثمن پيش از تسليم مسكوت مانده و اين ترديد به وجود آمده كه حكم ماده 387 نسبت به ثمن نيز قابل اجراست يا نه؟ همچنين در قانون مدني تصريحي در اين باره وجود ندارد كه حكم تلف در ساير موارد نيز همان حكم ماده 387 است و يا قاعده تلف مبيع پيش از تسليم، اختصاص به عقد بيع دارد. حال بايد ديد آيا مي‌توان حكم مسأله را با استفاده از وحدت ملا‌ك به ساير موارد و يا دست‌كم به عقود معوض تمليكي تعميم داد يا آن كه قلمرو ضمان معاوضي محدود به عقد بيع است و در ساير عقود مصداقي ندارد؟ اين پرسش و بحث در فقه نيز مطرح شده و شيخ انصاري با استناد به نظر فقها مي‌گويد كه حكم تلف ثمن معين پيش از قبض از هر جهت مانند حكم تلف مبيع معين مي‌باشد و ظاهر اين است كه كسي خلا‌ف آن را نگفته است؛ اما درباره تعميم حكم تلف مبيع پيش از قبض به ساير عقود معوض، اگرچه به طور صريح اظهارنظري نشده و فقها تنها در بحث از ضمان، اجاره، صداق زوجه و عوض خلع، حكم تلف يكي از 2 عوض را به طور خاص بيان كرده‌اند، ظاهر كلا‌م علا‌مه نشان مي‌دهد كه حكم تلف مبيع پيش از قبض حكمي است عام و فسخ عقد در نتيجه تلف يكي از 2 عوض در عقد معوض، اصلي مسلم است. برخي از حقوقدانان نيز تعميم حكم ماده 387 قانون مدني به ثمن معين را قابل قبول دانسته‌اند. بنابراين مي‌توان گفت كه در حقوق ما، حكم تلف ثمن معين همان حكم تلف مبيع پيش از تسليم است؛ اما قابل اجرا بودن قاعده در ساير عقود معوض چندان مورد بحث قرار نگرفته است. براي بررسي قلمرو حكم ماده 387 قانون مدني، دلا‌يل ارائه شده درباره عمومات يا استثنايي بودن اين قاعده مورد بررسي قرار مي‌گيرد و به منظور دستيابي به اين نتيجه، نظر انديشمندان حقوقي و فقيهان در حد توان تحليل مي‌‌شود.

  ضمان