مبحث نخست:تعريف ضمان معاوضي

همان‌گونه كه اشاره شد، عقد معوض تمليكي داراي 2 اثر است؛ انتقال مالكيت كه اثر مستقيم عقد و تعهد به تسليم عوض معين در مقابل عين دريافتي كه اثر غيرمستقيم آن است. در حقوق ما اگر مبيع عين معين باشد، انتقال مالكيت، فوري و بدون قيد و شرط است. (بند يك ماده 362 قانون مدني)

اما تسليم مبيع و تأديه ثمن به‌مجرد وقوع بيع تحقق نمي‌يابد؛ بلكه تعهدي است كه 2 طرف ملتزم به ايفاي آن هستند. اين التزام كه با انعقاد عقد ايجاد و با ايفاي آن خاتمه مي‌يابد، تعهدي يك‌طرفه نيست؛ بلكه علت وجودي آن تعهد طرف ديگر است و اگر يكي از آن دو ساقط شود، ديگري نيز از بين مي‌‌رود.

اين التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبيع پيش از تسليم» و در «تلف مبيع در زمان خيار» مورد بحث قرار مي‌گيرد؛ اما به نظر مي‌رسد با تلف يكي از 2 عوض به وجود نمي‌آيد؛ بلكه منشأ ايجاد عقد است. به اين التزام كه در مقابل التزام طرف ديگر عقد به‌وجود مي‌آيد، ضمان معاوضي گفته مي‌شود. ازاين‌رو در تعريف ضمان معاوضي مي‌توان گفت كه عبارت است از التزام به پرداخت عوض معين در مقابل عوض دريافتي.

ميرزاي‌ ناييني مي‌گويد كه معناي ضمان تفويض است؛ چراكه مشتري ثمن را به‌رايگان به بايع پرداخت نمي‌كند و بايع نيز مثمن را مجاني به مشتري نمي‌دهد؛ بلكه هريك از آن دو، مال خود را عوض مال ديگر قرار مي‌دهند. معناي ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «كل مايضمن بصحيحه» هم همين است.

به عنوان مثال، در بيع التزام مشتري به تأديه ثمن در ازاي دريافت مبيع و التزام بايع به تسليم مبيع در مقابل دريافت ثمن، ضمان معاوضي است. همچنين است در عقد اجاره كه تعهد موجر به تسليم عين مستأجره براي استيفاي منفعت در ازاي دريافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأديه اجاره‌بها در قبال گرفتن عين مستأجره، ضمان معاوضي ناميده مي‌شود.


مبحث دوم:ماهيت ضمان معاوضي و تفاوت آن با ضمان تلف

به موجب مفاد ماده 387 قانون مدني اگر مبيع قبل از تسليم تلف شود، بيع فسخ مي‌شود و ثمن بايد به مشتري برگردد؛ اما در آن به «ضمان بايع» و يا «معاوضي بودن ضمان» تصريح نشده است.

انديشمندان حقوقي ما ضماني را كه بنا بر مفاد اين ماده برعهده بايع قرار گرفته، ضمان معاوضي ناميده‌اند؛ اما از آنجا كه موضوع حكم ماده 387، ضمان بايع در صورت تلف مبيع است، به آن ضمان تلف نيز گفته‌اند.

در فقه نيز ضمان بايع در قاعده «تلف مبيع قبل از قبض» و «تلف مبيع در زمان خيار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از اين دو قاعده، كمتر توضيحي درباره معاوضي بودن ضمان بايع و ويژگي‌هاي آن داده شده است.

شيخ انصاري در بحث از قاعده تلف مبيع قبل از قبض مي‌گويد:«يكي از احكام قبض، انتقال ضمان از انتقال‌دهنده مال به قابض است. اين ضمان قبل از قبض برعهده بايع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتري قرار مي‌گيرد. به اين ضمان، ضمان معاوضي گويند.»

آنچه از گفته صاحب مكاسب برمي‌آيد اين است كه ضمان مبيع پيش از قبض برعهده بايع است و پس از آن به مشتري منتقل مي‌شود؛ ولي از آن نمي‌توان دريافت كه ماهيت ضمان معاوضي چيست و از چه زماني برعهده بايع قرار مي‌گيرد.

ضمان به معناي بودن مال بر ذمه است و معاوضي بودن آن از آنجاست كه هريك از 2 طرف عقد متعهد مي‌شود در مقابل آنچه مي‌گيرد، عوضش را بپردازد. پس بدين ترتيب ضمان معاوضي محدود به مسؤوليت تلف نيست؛ بلكه تعهدي است كه طرفين براي دادن عوض معين در ازاي عين دريافتي برعهده دارند. در بيع تعهد به تسليم مبيع، تعهد اصلي بايع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبيع از آثار آن به شمار مي‌رود.

مالي كه پيش از تلف بر ذمه بايع قرار دارد، عين مورد تعهد است؛ اما اگر مبيع تلف شد، بايع بايد ثمن را برگرداند. بدين ترتيب تعهد به دادن عوض معين، جاي خود را به تعهد ديگري مي‌دهد كه عبارت است از پس دادن ثمن. به بيان ديگر، تعهد اصلي بايع تسليم مبيع است در مقابل دريافت ثمن. بايع با ايفاي تعهد بري مي‌شود و ضمان مبيع برعهده مشتري قرار مي‌گيرد. اما اگر مبيع تلف شود و بايع نتواند به تعهد خود عمل كند، بايد عوض دريافتي را برگرداند و اين تعهد ديگري است؛ تعهدي كه جايگزين تعهد اصلي مي‌شود و اثر قهري فسخ شدن عقد است. اين تعهد را مي‌توان «ضمان تلف» ناميد.

اين دو تعهد جدا از هم نيستند، ‌هردو ماهيتي واحد دارند و مكمل يكديگرند. تعهد اصلي بايع؛ يعني تسليم مبيع و تعهدي كه در صورت تلف مبيع جايگزين آن مي‌شود، هردو ضمان معاوضي هستند. به بيان ديگر ضمان معاوضي مفهومي‌است عام كه شامل ضمان تلف هم مي‌شود؛ اما ضمان تلف داراي مفهومي‌خاص‌تر از آن و تنها شامل تعهدي است كه در صورت تلف مبيع برعهده بايع قرار مي‌گيرد.

آنچه به عنوان نتيجه مي‌توان گفت اين است كه ضمان معاوضي با عقد به وجود مي‌آيد و با تسليم پايان مي‌يابد و هريك از 2 طرف به موجب عقد متعهد مي‌شود آنچه را كه طرف ديگر مالك آن شده، به او تسليم كند. در بيع، ضمان بايع با تسليم مبيع خاتمه يافته و به مشتري منتقل مي‌شود؛ اما اگر اجراي اين تعهد به علت تلف مبيع غيرممكن شد، عقد فسخ شده و بايع بايد ثمن را برگرداند.

بنابراين همان‌گونه كه در ضمان قهري، آنچه برعهده ضامن مي‌باشد، دادن عين است و اگر عين تلف شود، او بايد مثل يا قيمتش را بدهد، در ضمان معاوضي هم آنچه كه بر ذمه متعهد (بايع) است، عين مورد تعهد (مبيع) مي‌باشد و اگر مبيع تلف شد، بايد ثمن را برگرداند. بنابراين تفاوت اين دو تنها در عوضي است كه بايد به جاي عين تألف پرداخت شود. اين عوض در ضمان قهري مثل يا قيمت است؛ اما در ضمان معاوضي، عوض قراردادي (ثمن) مي‌باشد.

  ضمان